Pháp lý cho các giao dịch M&A

Các giao dịch M&A có thể được thực hiện qua hai dạng: bán vốn góp (bán công ty) hoặc bán tài sản.

Bán vốn, về nguyên tắc, chỉ ảnh hưởng đến cấu trúc vốn trong công ty mà không ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của công ty vì sau khi bán vốn, công ty vẫn tồn tại. Do vậy, trong trường hợp này, các bên chỉ mua bán "cái ruột" của công ty, còn "cái vỏ” pháp lý của công ty vẫn không thay đổi.

Còn bán dự án (DA) được xem là bán tài sản của công ty. Bên mua sẽ nhận được DA sau khi bán còn công ty có DA được bán đó vẫn tồn tại và tiếp tục hoạt động hoặc phát triển các DA khác (nếu có).

Trên thực tế, hiện cũng có nhiều lời chào mời với hình thức bán công ty DA. Đối với chuyển nhượng DA, thì trình tự, thủ tục thực hiện theo Luật Kinh doanh BĐS và các văn bản hướng dẫn thi hành.

Lưu ý rằng, DA trong phạm vi này chỉ là những DA BĐS, vì DA theo cách hiểu của Luật Đầu tư thì phạm vi rất rộng, có những DA không sử dụng đất, đặc biệt trong trường hợp thành lập các công ty dịch vụ thì bản thân công ty đó lại được xác định là DA của nhà đầu tư (NĐT).

Hoạt động chuyển nhượng vốn thì không thuộc đối tượng chịu thuế giá trị gia tăng (VAT). Nếu doanh nghiệp (DN) có vốn chuyển nhượng phát sinh thu nhập từ hoạt động này thì phải chịu thuế thu nhập DN (TNDN) còn cá nhân sẽ chịu thuế thu nhập cá nhân.

Trong khi, với hoạt động chuyển nhượng DA BĐS, hiện pháp luật về thuế không có quy định riêng đối với chuyển nhượng DA mà chỉ có những quy định về thuế chuyển nhượng BĐS. Theo đó, chuyển nhượng quyền sử dụng đất không phải chịu VAT, còn chuyển nhượng BĐS thì phải chịu VAT với thuế suất 10%, thuế chuyển nhượng DA BĐS, thuế TNDN (nếu DN chuyển nhượng DA có thu nhập phát sinh).

Khi bên mua là NĐT nước ngoài, nếu không tính đến những yếu tố về năng lực tài chính, thị trường, thì bên mua nói chung bao giờ cũng thích mua toàn bộ DA vì khi đó sẽ nắm quyền kiểm soát hoàn toàn và tuyệt đối đối với DA.

Chuyển nhượng toàn bộ DA sẽ không yêu cầu bên bán phải tách DA trước khi bán như khi chuyển nhượng một phần DA. Việc mua lại một phần hay toàn bộ DA BĐS xét về mặt pháp lý không khác nhau nhưng thủ tục chuyển nhượng một phần DA sẽ phức tạp hơn.

Hiện nay, các DN kinh doanh BĐS thường thành lập các công ty con để phát triển và điều hành từng DA một, do vậy, có một chọn lựa khác là bên mua có thể chọn hình thức mua cổ phần hoặc phần vốn góp của các công ty để kiểm soát DA vì thủ tục chuyển nhượng vốn thường sẽ đơn giản hơn.

Nếu DA BĐS nghỉ dưỡng trước đó đã có sự tham gia của NĐT nước ngoài thì việc một NĐT nước ngoài mua lại DA đó không làm thay đổi hình thức sử dụng đất. Tuy nhiên, nếu DA BĐS trước đó do DN Việt Nam đầu tư thì hình thức sử dụng đất có thể phải thay đổi khi NĐT nước ngoài mua lại DA, mà nhìn chung thì quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài hạn chế hơn so với tổ chức trong nước.

Đó là chưa kể đến việc nếu DN sở hữu DA trước đó là DN có vốn nhà nước thì còn phải chứng minh số tiền sử dụng đất hoặc thuê đất đã nộp có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hay không, từ đó mới xác định được có được chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong DA đó hay không...