M&A các doanh nghiệp bất động sản: Những vấn đề pháp lý cần giải quyết

Hạn chế của pháp luật?

Thực tế cho thấy, việc chuyển nhượng dự án bất động sản và công trình xây dựng theo các quy định về kinh doanh bất động sản phải đáp ứng một số điều kiện của pháp luật về mức độ xây dựng và hoàn thành dự án. Ví dụ, đối với dự án bất động sản là một dự án nhà ở thì phải đáp ứng các điều kiện về giải phóng mặt bằng (một phần hoặc toàn bộ), đã có công trình kỹ thuật hạ tầng tương ứng…

Trong khi đó, các doanh nghiệp có nhu cầu chuyển nhượng có thể đang ở trong tình trạng thiếu nguồn tài chính, nên không thể đáp ứng được các điều kiện chuyển nhượng nêu trên, hoặc không muốn tiếp tục theo đuổi dự án vì những lý do riêng. Vì vậy, những điều kiện trên thực sự là thách thức lớn đối với các chủ dự án bất động sản, khi mà thị trường bất động sản trong giai đoạn khó khăn. Những đơn vị này có nhu cầu cơ cấu lại vốn đầu tư, nên tìm cách chuyển nhượng toàn bộ hay một phần dự án bất động sản.

Tiêu chí đòi hỏi chủ đầu tư mới (bên mua) phải chứng minh về năng lực tài chính, kinh nghiệm… để tiếp tục thực hiện dự án cũng là một thách thức đầy rủi ro, khó đoán định đối với các nhà đầu tư.

Bỏ qua các “yếu tố tiêu cực” của việc “gặp gỡ lại các cơ quan cấp phép, cho ý kiến thẩm định”…, thì chỉ riêng việc thực hiện các thủ tục này cũng sẽ rất mất thời gian. Theo phản ánh từ thực tiễn, thời gian để hoàn thành các thủ tục này và có quyết định chấp thuận cho việc chuyển nhượng có thể kéo dài từ 6 tháng đến hàng năm.

Các tiêu chí về năng lực và thủ tục cồng kềnh đã tạo nên cơ chế “xin cho” trong hoạt động chuyển nhượng các dự án bất động sản, nên khá rủi ro cho cả hai bên mua và bán. Hơn nữa, mỗi dự án bất động sản, công trình xây dựng (dù chưa hoàn thành hay đã hoàn thành) đều có những đặc điểm riêng biệt về việc triển khai dự án, cấu trúc sở hữu dự án, kế hoạch tài chính, phân chia lợi nhuận của dự án và cam kết của chủ đầu tư với địa phương…, đòi hỏi người mua và người bán phải có những cân nhắc, hành động phù hợp để chuyển nhượng dự án.

Trong khi đó, việc chuyển nhượng vốn trong doanh nghiệp đơn giản hơn nhiều về thủ tục và các điều kiện chuyển nhượng. Các doanh nghiệp muốn chuyển nhượng vốn chỉ cần phải lưu ý tới điều kiện ngành nghề kinh doanh theo cam kết WTO, nếu bên mua là nhà đầu tư nước ngoài. Các doanh nghiệp có thể tự đặt ra các điều kiện ràng buộc lẫn nhau để bảo đảm giao dịch được thành công, như kiểm tra tình hình thực tế của dự án, công trình mà không quá phải e ngại vào việc cho phép của các cơ quan nhà nước như ở thủ tục xin chuyển nhượng dự án.

Hơn nữa, rủi ro của việc không được chấp thuận cho chuyển nhượng vốn rất thấp và có thể dự đoán được. Thủ tục hành chính để giao dịch chuyển nhượng vốn được chấp thuận khá đơn giản và thường hoàn thành trong khoảng 1 - 2 tuần.

Nhiều người đã nghĩ đến giải pháp chuyển nhượng công trình đối với Dự án Booyoung Vina vẫn đang đắp chiếu từ năm 2007 đến nay

Một vấn đề mấu chốt khác của việc lựa chọn mua bán doanh nghiệp sở hữu phổ biến hơn mua bán dự án bất động sản đó là sự khác nhau trong khoản thuế và nghĩa vụ đóng góp với Nhà nước của mỗi hình thức chuyển nhượng.

Cụ thể, việc chuyển nhượng dự án hay công trình xây dựng có thể phát sinh thuế giá trị gia tăng, thuế thu nhập doanh nghiệp, hay lệ phí trước bạ trong trường hợp chuyển nhượng tài sản. Trong khi đó, việc chuyển nhượng phần vốn góp trong hình thức mua bán doanh nghiệp chỉ phải nộp thuế thu nhập doanh nghiệp nếu có phát sinh lãi từ hoạt động chuyển nhượng. Điều này mang lại một khoản lợi không nhỏ cho các nhà đầu tư.

Thực tế, việc mua bán tài sản thông qua hình thức mua bán doanh nghiệp để “tiết kiệm” thuế khá phổ biến trên thế giới, không chỉ ở Việt Nam. Một số dự án bất động sản ở Việt Nam được các nhà đầu tư nước ngoài mua đi, bán lại nhiều lần tại nước ngoài (thông qua hình thức mua lại công ty - chủ đầu tư dự án) mà Việt Nam không thể thu được thuế và không thể kiểm soát được nguồn gốc của chủ sở hữu dự án, công trình.

Một số nhà đầu tư nước ngoài vào các dự án bất động sản có nguồn gốc từ các nước hoặc vùng lãnh thổ chấp thuận cho hình thức các công ty offshore, như British Virgin Island, Cyprus. Đó chỉ là những công ty con để các công ty mẹ sẵn sàng bán đi cùng với dự án bất động sản. Phương thức bán công ty con này cũng không phải là hiếm tại Việt Nam. Nhiều công ty lớn của Việt Nam đứng ra làm các thủ tục xin cấp dự án bất động sản, sau đó chuyển lại cho các công ty con của mình. Một thời gian sau, họ đã bán toàn bộ hoặc một phần vốn của công ty con này.

Việc thành lập các công ty con để đầu tư vào các dự án bất động sản, sau đó bán đi đã làm cho mục tiêu kiểm soát nguồn gốc chủ sở hữu các dự án bất động sản bị hạn chế. Như đã nêu ở trên, Nhà nước mong muốn giao các dự án bất động sản cho các nhà đầu tư có năng lực, biết giữ uy tín để bảo đảm chất lượng công trình cũng như cuộc sống của người sử dụng.

Nhưng nếu việc chuyển nhượng thiếu kiểm soát, các trách nhiệm liên quan của chủ dự án, chủ công trình như: trách nhiệm bảo hành, bảo trì công trình xây dựng, trách nhiệm rủi ro đối với bên thứ ba, hay với người sử dụng, trách nhiệm xử lý dự án, công trình khi có sự kiện bất khả kháng hay thậm chí là trách nhiệm về an ninh quốc gia… có thể được chuyển giao từ các chủ dự án ban đầu có uy tín đến các chủ dự án kém uy tín trên thị trường. Điều này dẫn đến việc người tiêu dùng - thị trường phải chịu rủi ro từ những chủ dự án thứ cấp - kém uy tín này.

Nhà nước cần phải có giải pháp về việc này. Hạn chế của cơ chế, pháp luật và mong muốn của nhà đầu tư đã dẫn đến thực trạng chuyển nhượng các công trình, dự án bất động sản thành mua bán doanh nghiệp. Nếu Nhà nước mong muốn quản lý hoạt động đầu tư trong lĩnh vực bất động sản, bao gồm cả việc kiểm soát các hoạt động chuyển nhượng, nhưng lại thúc đẩy tính thanh khoản, hiệu quả của thị trường, thì nên có một giải pháp tổng thể và đồng bộ.

Cụ thể, Nhà nước cần tăng cường kiểm soát việc thực hiện các dự án bất động sản, cho phép chuyển nhượng các dự án (từ một phần hoặc toàn bộ) với các điều kiện và thủ tục rõ ràng để ràng buộc các bên tham gia cam kết thực hiện dự án, đề xuất các mức thuế hợp lý đối với hoạt động chuyển nhượng dự án để khuyến khích doanh nghiệp thực hiện chuyển nhượng theo hình thức này. Đặc biệt, để hoạt động kinh doanh của thị trường bất động sản được ổn định, thì ngay từ khâu cấp phép dự án mới, Nhà nước cần phải tạo điều kiện cho các loại hình doanh nghiệp được tham gia một cách bình đẳng, công bằng và minh bạch.

Bên cạnh đó, pháp luật về nhà ở và xây dựng cũng nên đặt thêm các điều kiện ràng buộc trách nhiệm của chủ dự án đối với dự án hoặc công trình xây dựng đối với bên thứ ba hay người sử dụng, cư dân, cũng như các điều kiện và trách nhiệm về quản lý và sử dụng công trình của chủ dự án, để hạn chế việc chuyển nhượng dự án bất động sản mà không thể kiểm soát được. Mục tiêu đặt ra là việc chuyển nhượng công trình, dự án bất động sản dưới hình thức nào thì quyền lợi của người dân, bên thứ ba và Nhà nước cũng không bị ảnh hưởng.